Conocer o no conocer el contenido de las comunicaciones de nuestros hijos
Con relativa frecuencia padres y madres debaten sobre la necesidad o no de conocer el contenido de las comunicaciones de los hijos menores, leer sus mensajes de WhatsApp, buscar en áreas privadas de sus redes sociales, sus correos electrónicos, SMS… y cada vez nos lo planteamos antes porque la edad de inicio en el uso de internet, con el transcurso de los años es más temprana; así, según el informe del proyecto Net Children Go Mobile (2016) en España, los y las menores de 9 a 10 años se iniciaron en el uso de internet a los 7 años, mientras los de 15 a 16 años se iniciaron a los 10 años.
En los referidos debates siempre se pretende finalizarlos exigiendo respuestas concretas a interrogantes tales como ¿tengo o no tengo derecho a ver la Tablet, el smartphone o el ordenador de mi hijo/a? ¿es lícito o ilícito? Pero esas preguntas tan especificas no tienen en derecho respuestas concretas ni omnicomprensivas.
La Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor como punto de partida
Así, debemos de partir de que la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor (LOPJM), en su artículo 4º, en el párrafo 1º dice que “Los menores tienen derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen". Este derecho comprende también la inviolabilidad del domicilio familiar y de la correspondencia, así como del secreto de las comunicaciones. El apartado final del mismo artículo, dice: Los padres o tutores y los poderes públicos respetarán estos derechos y los protegerán frente a posibles ataques de terceros.
Es más, el artículo 18 de nuestra Constitución, en su apartado tercero, literalmente dice: “se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial” y salvedad alguna hace en relación a la edad del titular del derecho.
En nuestro ordenamiento jurídico, al menor se le reconoce la plena titularidad de derechos y una capacidad progresiva para ejercerlos de forma autónoma e independiente en función de su desarrollo evolutivo, afirmándose que la mejor forma de garantizar desde el punto de vista social y jurídico la protección a la infancia es promoviendo su autonomía personal y sin olvidar que la propia LOPJM, en su artículo 2 dice que “las limitaciones a la capacidad de obrar de los menores se interpretarán de forma restrictiva y, en todo caso, siempre en el interés superior del menor”.
Pero, en ocasiones, el derecho de los menores a preservar su intimidad y al secreto de sus comunicaciones puede colisionar con la obligación de los padres, regulada en el artículo 154 del Código Civil, de velar por los hijos, educarlos y procurarles una formación integral por lo que podemos decir que el derecho de los menores viene limitado o condicionado por dos circunstancias, la edad del menor y el interés del menor.
Por lo que respecta a la edad es evidente que no se puede tratar igual a un/a menor de 6 años que a uno/a de 17 años dado que si bien todos tienen los mismos derechos, la implementación de los mismos vendrá marcada por su grado de madurez que, generalmente, se asocia a su edad. En nuestra opinión y sin que la extensión de esta publicación nos permita desarrollar en forma detallada nuestro criterio, a los efectos del derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones hay tres edades que debemos de considerar: los doce años, edad en que el menor debe ser escuchado en relación a todo aquello que le concierne; catorce años, edad en que el menor puede consentir el tratamiento de sus datos personales y edad en la que se le puede exigir responsabilidad por la comisión de hechos tipificados como delitos en el Código Penal o las leyes penales especiales y dieciséis años, edad que entre otras normas, viene fijada en el Código Penal para entender como libre el consentimiento prestado en la relación sexual o en la Ley de Autonomía del Paciente para prestar el consentimiento informado…
En cuanto al interés del menor, al ser un concepto jurídico indeterminado no es fácil de concretar en unas líneas, pero a la luz de la LOPJM podemos afirmar que para interpretarlo habrá de considerarse algunos criterios generales tales como la protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas.
Regla general: no se puede violar el secreto de las comunicaciones
Por ello, y con la dificultad que conlleva el hecho que en materia de menores no se puede generalizar sino que cada menor requiere su concreta respuesta, a modo de guía podemos afirmar que, la regla general es que los padres y madres no podemos violar el secreto de las comunicaciones de nuestros/as hijos/as mayores de catorce años, salvo que razonablemente supongamos que un concreto menor esté viviendo situaciones de peligro para su integridad física o moral a través de las redes sociales o comunicaciones o que, por el contrario, un menor esté utilizando las redes sociales o las comunicaciones para la comisión de hechos peligrosos o delictivos, situaciones ambas en las que deben de intervenir los padres y madres y que justificaría la violación del derecho a la intimidad del menor para la salvaguarda de su supremo interés. Si siempre hay que tener conciencia de la excepcionalidad de la situación a la hora de considerar lícita la violación del derecho a la intimidad del menor, a partir de los dieciséis años aún debemos ser más restrictivos.
Ni que decir tiene que la curiosidad y/o el cotilleo de los padres y madres no es fundamento suficiente para revisar el Smartphone o el ordenador de un menor y que contrarios al criterio de respetar la intimidad y el secreto a las comunicaciones de los menores hay muchos autores e incluso, algún juez especializado en menores y muchísimos padres, pero esta es la ventaja del Derecho, todo es opinable.
